Das Online-Reiseportal Booking.com hat vor dem Europäischen Gerichtshof eine Niederlage erlitten: Dieser bestätigte den ablehnenden Beschluss der EU-Kommission vom September 2023 in Hinblick auf eine Fusion mit der auf Flüge spezialisierten Plattform Etraveli. Booking war bisher hauptsächlich auf das Geschäft mit Übernachtungen fokussiert und wollte mit der Übernahme sein Angebot an Flugreisen und Komplettangeboten stärken und ein Modell „alles auf einer Plattform“ etablieren. Den Beschluss hatte Booking.com angefochten, jetzt, rund drei Jahre später, erfolgt das für die Amsterdamer ernüchternde Urteil. Argumentiert hatte Booking damit, dass die Kommission von ihren Leitlinien für nicht-horizontale Zusammenschlüsse abgewichen sei, ihre Entscheidung fälschlicherweise entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten getroffen habe und letztlich auch das Vorliegen einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs nicht nachgewiesen habe.
Neue Formen von Wettbewerbsbedenken
Der EuGH bringt in seiner Entscheidung klar zum Ausdruck, dass die Leitlinien die Kommission nicht daran hindern, neue Formen von Wettbewerbsbedenken zu berücksichtigen. Wäre das der Fall, könnte das zu einer Aushöhlung der Wirksamkeit der Fusionskontrolle führen. Maßgeblich ist die Schadenstheorie, die sich weitgehend auf den für nicht-horizontale Zusammenschlüsse typischen Hebeleffekt stützt. Danach könnte das aus der Fusion hervorgegangene Unternehmen seine marktbeherrschende Position als Hebel nutzen, um diese auch auf einem anderen Markt zu stärken. Das schließt die Ausnutzung einer umgekehrten Hebelwirkung nicht aus. Damit würde eine nicht beherrschende Stellung – im konkreten Fall diejenige auf dem Markt für Flugbuchungen – dafür genutzt, eine bisher schon beherrschende – die für Hotelbuchungen – zu verstärken.
Der EuGH erkennt auch keinen Fehler in der Tatsache, dass sich die Kommission bei der Frage, ob eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs gegeben ist, ausschließlich auf qualitative Gesichtspunkte gestützt hat. Es argumentiert hier mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Solange die qualitativen Aspekte aussagekräftig und schlüssig sind, alle relevanten Gesichtspunkte abbilden und geeignet sind, die geeigneten Schlussfolgerungen daraus abzuleiten, müssen keine quantitativen Argumente hinzugezogen werden. Die von der Kommission vorgelegten Argumente lassen laut EuGH den Schluss zu, dass eine beherrschende Stellung von Booking.com auf dem Markt für Online-Reisebüros etabliert würde. Der geplante Zusammenschluss mit Etraveli ist Teil der Strategie des Reisepakets, in dem eine ganze Reihe von Reisedienstleistungen angeboten werden. Flüge wären ein wesentlicher Bestandteil, um Kunden zu gewinnen und zu binden.
Konsolidierung eines niedrigen Wettbewerbsniveaus reicht aus
Das Gericht in Luxemburg betont, dass die Feststellung der Stärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht automatisch den Schluss einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs zulässt. Die Berechnungen der Kommission zur Erhöhung des Marktanteils weist danach sogar einige Fehler auf. Außerdem konnte die Kommission nicht nachweisen, dass das potenzielle Wachstum der Amsterdamer Hotels dazu veranlasst, einen zusätzlichen Teil ihres Kontingents auf die Booking-Plattform zu verlagern oder ihre Geschäftsbeziehungen zu anderen Online-Reisebüros zu beenden. Auch im Hinblick auf mögliche Erhöhungen der Provision überzeugte die Argumentation der Kommission durchaus nicht. Aber: Die Fusionskontrollverordnung erlaubt der Kommission, sich nicht auf die Hypothese einer erheblichen Verringerung des aktuellen Wettbewerbsniveaus zu stützen, sondern auf die Konsolidierung und Festigung eines bereits niedrigen Niveaus.
Der Markt sei geprägt von starken Netzwerkeffekten und von einer großen Kluft zwischen dem marktbeherrschenden Unternehmen und seinen wichtigsten Wettbewerbern. Eine in quantitativer Hinsicht relativ geringe Erhöhung des Marktanteils des marktbeherrschenden Unternehmens wäre schon geeignet, die bestehenden Netzwerkeffekte noch zu verstärken. Der EuGH befürchtet zudem durch den Zukauf von Etraveli die Entstehung eines „Reise-Ökosystems“, das für andere Online-Reisebüros schwer nachzubilden wäre. Booking würde in einem Bereich zu stark werden, in dem es bisher noch keine gefestigte Spitzenposition innehat.
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